La doctrina del agravio comparativo como argumento de defensa para justificar una modificación de elementos comunes sin autorización de la Comunidad.
En numerosas ocasiones, el agravio comparativo se utilizar como argumento de defensa ante los Tribunales, cuando una Comunidad de Propietarios prohíbe a un comunero la realización de alguna obra o instalación que suponga una alteración en los elementos comunes, y resulte que de manera expresa o tácita haya sido consentida una alteración similar a otros propietarios en el mismo edificio.
El debate jurídico radica en determinar si el acuerdo de la comunidad pudiera vulnerar el principio de igualdad de trato o «a contrario sensu», constituir un agravio comparativo. En este sentido, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de marzo de 2013, señalaba que, en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma.
El abuso de derecho por agravio comparativo no está recogido en la Ley de Propiedad Horizontal, ni en ninguna otra norma por lo que se trata de un principio de creación jurisprudencial, que nos obliga a analizar los diferentes supuestos resueltos por los Tribunales para poder entender si estamos ante un caso análogo.
En este sentido, la Audiencia Provincial de Málaga, Secc 5ª en su Sentencia de 30 de enero de 2018 señalaba que existe agravio comparativo cuando no se permite a un comunero la instalación de un cerramiento de la terraza mientras que el resto tiene instalados cerramientos similares que han alterado la fachada.
En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Madrid, Secc 9ª en su Sentencia de 15 de marzo de 2013 argumentaba que al existir otras modificaciones en el edificio que alteran igual que el cerramiento denunciado su estética, no puede condenarse al demandado a retirarlo pues sería un agravio comparativo y ello, aunque no sean similares el resto de modificaciones.
Existen, no obstante, otros supuestos en los que la jurisprudencia niega que exista un agravio comparativo, como ha señalado la Sec 5ª de la Audiencia Provincial de Alicante, indicando en la Sentencia de 1 de marzo de 2023 que indicaba que el permiso para poner rejas en el pasillo comunitario, no es equiparable a la obra de los comuneros demandados que han tabicado el pasillo eliminando la ventilación e iluminación de la zona común.
En el mismo sentido, la Audiencia Provincial de la Rioja Secc 1ª, en la Sentencia de 12 de marzo de 2012, exponía que el hecho de que la Comunidad de propietarios haya consentido instalaciones de toldos, antenas o aparatos de aire acondicionado, no supone agravio comparativo a su negativa a la instalación de una chimenea que afecta la fachada.
El Tribunal Supremo en la sentencia de 4 de abril de 2014 explicaba que la alegación del agravio comparativo, respecto de otras presuntas modificaciones no autorizadas previamente, no exime de la necesaria autorización de la Comunidad máxime, cuando ni siquiera se da el presupuesto de identidad que la comparación requiere (Thema decidendi), puesto que las otras modificaciones no autorizadas previamente como los cerramientos de terrazas e instalación de aparatos de aire acondicionado no justifican el repintado de los huecos de las ventanas.
En definitiva, para poder alegar agravio comparativo como argumento para justificar la modificación de elementos comunes sin autorización de la Comunidad será necesario que las obras ejecutadas por otros propietarios y consentidas tácita o expresamente por la Comunidad sean de igual entidad a la que se enjuicia, toda vez que en momento que no sean iguales los términos de comparación, tampoco puede aceptarse la existencia de un trato diferente constitutivo de un abuso de derecho.
